По общему правилу ГК требует, чтобы передача авторских прав совершалась в письменной форме. Для программ установлен “особый порядок”, в законе “О правовой охране программ для ЭВМ…”:

“Статья 14. Использование программы для ЭВМ или базы данных по договору с правообладателем

3. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.”

А сейчас норма об “особом порядке” выглядит так:

“Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.”

Как мы видим, раньше “особый порядок” не был исчерпывающим: изложение условий на экземпляре было всего лишь одним из примеров. Т.е., под ст. 14 попадали, в принципе, и электронные лицензии. Но в ГК никакого “напримера” нету. Т.е., в соответствии с п. 3 ст. 1286 заключить договор можно только в том случае, если распространяются экземпляры, т.е., произведения на материальном носителе. То, что скачивается из Интернета, под нее не попадает.

Сначала я было решил, что разработчики ГК совсем офигели и решили сделать контрафактными все программы, скачанные из Интернета. Потом, поизучав вопрос, я понял, что совсем-совсем позабыл Гражданский кодекс, а разработчики не виноваты. Простите меня, разработчики…

Смотрим, что у нас считается “письменной формой сделки”:

“Статья 160. Письменная форма сделки
1. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.”

…пошли в 434 статью:

“Статья 434. Форма договора

…

2. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
3. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.”

…а потом — в 438. Пришли:

“Статья 438. Акцепт

…

3. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.”

Короче говоря, что получается: оферта, то есть, предложение заключить сделку, может заключаться в электронном документе (статья 435, описывающая требования к ней, этого не запрещает). Скачивание и прочтение условий может рассматриваться как вырожденный случай “обмена”, состоящий из одного документа. То есть — вписывается в ст. 434. Начало выполнения действий, которые указаны в документе — акцепт. Сделка считается заключенной. И все “свободные”, “открытые” и прочие СС-лицензии вполне в эту схему укладываются.

И насчет “особого порядка”: принято считать, что это устная форма заключения договора, выраженная в так называемых “конклюдентных действиях”. Но если рассматривать его в совокупности с процитированными статьями ГК, то становится видно, что это — частный, особый случай письменной формы. А “особость” его заключентся в том, что в данном случае к “документу” приравнены условия договора, изложенные на экземпляре произведения, который, строго говоря, “документом не является.

Правда, есть мнение, что договоры в России должны совершаться на русском, в то время как, например, GPL, вообще запрещает себя переводить на русский. Но на самом деле закон “О государственном языке Российской Федерации” не требует этого. В его третьей статье есть перечень сфер, в которых русский должен использоваться обязательно. Как и следовало ожидать, сам закон не требует обязательного русского в гражданско-правовых договорах. Правда, он разрешает устанавливать такую обязательность другими законами, и список которых довольно большой. Но ничего, похожего на Гражданский кодекс, там нет.

И напоследок.

“Статья 1235. Лицензионный договор

…

5. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.”

В тиражируемом в последнее время сообщении о страшных последствиях принятия ГК есть слова о том, что он-де требует от создателей бесплатных программ немедленно сделать их платными. На самом деле, как следует из этой статьи, чтобы соблюсти требования ГК, достаточно либо “предусмотреть иное”, то есть, вставить в договор слова о том, что программа бесплатная, либо предусмотреть порядок определения вознаграждения. Насколько я помню, в GPL такой порядок определен. А в большинстве договоров на бесплатные программы в самом начале написано, что это, мол, freeware. Так что бояться нечего.

И совсем-совсем напоследок — ложка дегтя. Даже предпоследний день действующая статья 14 закона “О правовой охране…” постоянно толковалась ограничительно, слова “например” толкующие не замечали и требовали “бумажку”. Боюсь, объяснить менту Васе о том, что страница в Интернете эту бумажку успешно заменяет, будет нетривиальной задачей. С другой стороны — радикальная смена законодательства как раз и дает шанс это сделать.